Luật Đầu tư 2020 và M&A
Tỷ lệ sở hữu nước ngoài trong vốn điều lệ
Việc một tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài ở Việt Nam có phải đáp ứng điều kiện và thực hiện thủ tục như nhà đầu tư nước ngoài khi góp vốn, mua cổ phần của tổ chức kinh tế khác hay không phụ thuộc vào tỷ lệ sở hữu (trực tiếp và gián tiếp) của nhà đầu tư nước ngoài trong vốn điều lệ của tổ chức kinh tế đó. Luật Đầu tư 2020 đã giảm tỷ lệ này từ 51% trở lên xuống còn trên 50% (điều 23).
Cùng với quy định về tỷ lệ biểu quyết của hội đồng thành viên và đại hội đồng cổ đông trong Luật Doanh nghiệp 2020 (điều 59 và 148), sự thay đổi nói trên của Luật Đầu tư 2020 đã khiến cho nhà đầu tư nước ngoài không còn cơ hội lựa chọn cơ cấu giao dịch theo hướng (i) chỉ nắm giữ trên 50% nhưng dưới 51% vốn điều lệ của công ty mục tiêu và (ii) kiểm soát công ty mục tiêu bằng tỷ lệ thông qua các quyết định quan trọng ở mức trên 50% và như thế (iii) công ty mục tiêu vẫn được đối xử như nhà đầu tư trong nước khi góp vốn, mua cổ phần trong công ty khác.
Cũng đã có những băn khoăn trong cộng đồng luật sư về việc những dự án đầu tư đã được cơ cấu trên cơ sở quy định của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp 2014 sẽ được xử lý ra sao khi hai luật này được thay thế. Có lẽ cách xử lý hợp lý là Nhà nước vẫn để những dự án dạng này được tiếp tục tồn tại trên cơ sở “giữ nguyên trạng”. Điều đó cũng phù hợp với cách pháp luật xử lý đối với trường hợp có phần tương tự là ưu đãi đầu tư mất đi hay giảm sút khi pháp luật thay đổi (điều 13).
| Theo luật, nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của tổ chức kinh tế có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại nơi có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần. Quy định như vậy sẽ bỏ sót trường hợp công ty mục tiêu thực tế dù chưa có “sổ đỏ” nhưng đã có quyền sử dụng đất dựa trên các tài liệu pháp lý khá chắc chắn khác. |
Luật Đầu tư 2020 tiếp tục chỉ dựa trên tiêu chí tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong vốn điều lệ để chọn cách cư xử với tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Tiêu chí về khả năng chi phối doanh nghiệp (nhờ sở hữu cổ phần, thông qua hợp đồng hoặc cách khác) trên thực tế của nhà đầu tư nước ngoài từng được đưa ra trong một số dự thảo đã không được giữ lại trong luật mới. Điều này cho phép nhà đầu tư nước ngoài tiếp tục vận dụng những cơ chế luật định, một mặt vẫn có thể kiểm soát công ty trên thực tế, mặt khác vẫn có thể duy trì việc công ty mục tiêu được đối xử như nhà đầu tư trong nước khi góp vốn, mua cổ phần công ty khác.
Chẳng hạn như nhà đầu tư nước ngoài chỉ sở hữu không quá 50% vốn điều lệ trong một công ty có vốn đầu tư nước ngoài ở Việt Nam, nhà đầu tư trong nước nắm giữ toàn bộ hoặc một phần vốn điều lệ còn lại nhưng dưới hình thức cổ phần ưu đãi cổ tức. Khi đó, theo luật nhìn chung nhà đầu tư trong nước không có quyền biểu quyết đối với số cổ phần ưu đãi cổ tức sở hữu. Bằng cách đó nhà đầu nước ngoài có thể chi phối công ty có vốn đầu tư nước ngoài mà công ty này không cần phải đáp ứng điều kiện và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định đối với nhà đầu tư nước ngoài khi góp vốn, mua cổ phần công ty khác. Nói chung, nếu (i) việc góp vốn của nhà đầu tư trong nước là có thật, (ii) ưu đãi cổ tức mà nhà đầu tư trong nước được hưởng là có thật và (iii) ưu đãi đó tương ứng với giá trị vốn góp, mức độ rủi ro, vị thế thương lượng của nhà đầu tư trong nước, thì cơ cấu này không trái với quy định của pháp luật.
Luật sư khi tư vấn các cấu trúc giao dịch dạng này cho khách hàng cũng nên lưu ý khách hàng rằng pháp luật Việt Nam có thể được sửa đổi trong tương lai gần và không phải lúc nào luật mới cũng có cách xử lý hợp lý đối với những giao dịch thực hiện phù hợp với luật cũ.
Mua công ty mục tiêu có đất ở khu vực ảnh hưởng đến an ninh, quốc phòng
Luật Đầu tư 2020 yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của tổ chức kinh tế có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại đảo và xã, phường, thị trấn biên giới; xã, phường, thị trấn ven biển; khu vực khác có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần (điều 26). Có ba vấn đề lớn có thể làm cho điều luật này trở nên không hiệu quả:
Thứ nhất, điều luật này không xử lý được trường hợp mua công ty mẹ trong nhóm công ty. Chẳng hạn như công ty mẹ không có đất trong các khu vực nói trên nhưng công ty con thì có. Khi đó, góp vốn, mua cổ phần ở công ty mẹ sẽ không cần phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần nhưng công ty mẹ vẫn có thể sử dụng đất ở những khu vực đó thông qua công ty con.
Thứ hai, luật đặt ra tiêu chí là công ty mục tiêu “có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất” (sổ đỏ). Như vậy luật bỏ sót trường hợp công ty mục tiêu thực tế dù chưa có sổ đỏ nhưng đã có quyền sử dụng đất dựa trên các tài liệu pháp lý khá chắc chắn khác.
Chẳng hạn như công ty mục tiêu có hợp đồng thuê đất với Nhà nước, quyết định giao đất hoặc hợp đồng nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã được công chứng nhưng vì lý do nào đó mà công ty mục tiêu chưa được cấp (hoặc cố tình chưa xin cấp) sổ đỏ thì khi nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần công ty mục tiêu, họ lại không cần phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần. Thậm chí sổ đỏ có thể được cấp ngay sau khi góp vốn, mua cổ phần. Có hay không có sổ đỏ không làm thay đổi được bản chất của vấn đề là nhà đầu tư nước ngoài đang sử dụng đất ở khu vực nhạy cảm về an ninh, quốc phòng.
Thứ ba, điều luật này dường như không áp dụng đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của công ty đại chúng vốn thuộc sự điều chỉnh của Luật Chứng khoán. Theo hiểu biết hạn chế của tác giả, nhiều công ty đại chúng, trong đó có những công ty vốn có gốc gác từ cổ phần hóa, đang sử dụng đất ở các khu vực này. Đây là vấn đề khá nan giải vì rằng ta đang quản lý đầu tư trực tiếp (FDI) và đầu tư tài chính (FPI) khác nhau. Việc mua và bán cổ phần của công ty đại chúng cần phải thực sự dễ dàng để tăng tính thanh khoản. Ngoài ra, tỷ lệ sở hữu nước ngoài trong các công ty đại chúng có thể thay đổi liên tục mà có khi chính cả công ty đại chúng đó cũng không biết.
Mặc dù vậy cả ba lỗ hổng này có thể được khắc phục nếu như quy định tại điều 47.3 Luật Đầu tư 2020 được thực tâm thực thi. Theo đó, Thủ tướng được quyền ngừng hoạt động của dự án đầu tư trong trường hợp việc thực hiện dự án đầu tư gây phương hại hoặc có nguy cơ gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia theo đề nghị của Bộ Kế hoạch và Đầu tư.
Chính phủ cũng nên sớm có phương thức giúp xác định, công bố đâu là “khu vực khác có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh” (ngoài đảo và xã, phường, thị trấn biên giới; xã, phường, thị trấn ven biển).
Cũng liên quan đến vấn đề an ninh, quốc phòng, điều 24 Luật Đầu tư 2020 quy định rằng việc nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của tổ chức kinh tế phải bảo đảm quốc phòng, an ninh. Đã có ý kiến quan ngại trong cộng đồng luật sư rằng điều luật này sẽ làm cho cơ quan đăng ký đầu tư cấp tỉnh phải tiến hành lấy ý kiến của Bộ Ngoại giao, Bộ Quốc phòng, Bộ Công an khi xem xét cấp chấp thuận cho nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần. Nếu như vậy thời gian xem xét cấp chấp thuận sẽ kéo dài, từ đó có thể gây thiệt hại lớn cho các bên trong giao dịch, cản trở sự thu hút vốn đầu tư nước ngoài.
Do đó, cơ quan đăng ký đầu tư cấp tỉnh chỉ nên lấy ý kiến của các bộ nói trên trong trường hợp công ty mục tiêu sử dụng đất tại đảo và xã, phường, thị trấn biên giới; xã, phường, thị trấn ven biển và khu vực khác có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh. Thời gian lấy ý kiến cũng nên được hạn chế theo hướng nếu các cơ quan được lấy ý kiến không trả lời trong thời hạn luật định thì được xem như tạm thời chấp thuận giao dịch M&A có liên quan. Đối với các trường hợp khác mà giao dịch M&A gây phương hại hoặc có nguy cơ gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia, Chính phủ đã có điều 47.3 Luật Đầu tư 2020 nói trên như là chốt chặn cuối cùng.
